立法の不作為（りっぽうのふさくい）とは、憲法上国が法律を制定すべきところをその義務を怠り、そのために国民に損害を与えたことをいう。本来、裁判所の違憲審査は法律に対して行うものであるが、それでは、国民は立法されていないものについてはいかなる不合理であれ裁判で何も争えなくなってしまう。そこで、立法の不作為を裁判で争うことができるという見解があらわれた。訴訟は行政訴訟・刑事訴訟で可能であり、在宅投票制度廃止事件までは国家賠償訴訟が一番有用であった。立法の不作為には2種類ある。社会権に関する立法については広範な立法裁量が認められるため、立法の不作為を訴えることができる可能性はほとんどない。最高裁判所は、在外邦人選挙権制限違憲訴訟において「国会議員の立法行為又は立法不作為が1項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって、当該立法の内容又は立法不作為の違憲性の問題とは区別されるべきであり、仮に当該立法の内容または立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても、直ちに違法の評価を受けるものではない」としたうえで、「立法の内容または立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や、国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには、例外的に、国会議員の立法行為または立法不作為は、国家賠償法1条1項の規定の適用上、違法の評価を受けるものというべきである」と判断している。これを分析すると、1.立法の内容または立法の不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合（違法の明白性）または2．国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠でありそれが明白である場合（立法の必要の明白性）であって、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合（期間の要件）などに損害賠償が認められることになる。「など」と最高裁がしていることから、これに該当しない場合でも立法不作為による損害賠償を他の場合にも認める余地を一応残していることに留意する必要がある。なお、最高裁が立法の不作為で損害賠償を認めた事例は前述の在外邦人選挙権制限違憲訴訟にとどまり、他はすべて消極に判断している。在宅投票制度違憲訴訟において最高裁は、「立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、国家賠償法一条一項の規定の適用上、違法の評価を受けない」としていたが、在外邦人選挙権制限違憲訴訟においては上記判例を変更する趣旨のものではないと最高裁が明示的に示しているものの、事実上立法不作為による損害賠償の要件を緩め、実質的に判例変更したのと同一ではないかと評する見解が学説上有力である。しかし、山浦善樹は婚姻によって氏を変更する側が社会的、経済的に受ける不利益・不都合を挙げて同規定を違憲としたうえで、平成8年に法制審議会が法務大臣に答申した「民法の一部を改正する法律案要綱」から「我が国において、近時ますます個人の尊厳に対する自覚が高まりをみせている状況を考慮すれば、個人の氏に対する人格的利益を法制度上保護すべき時期が到来しているといって差し支えなかろう」という部分を引用し、国がこの問題を把握していたと指摘し、立法の不作為があったと述べている。さらに山浦は、この問題が国会でたびたび取り上げられてきたことにも言及している。同判決において、夫婦同姓の規定は違憲であるとの意見や反対意見を表明した判事は5人いたが、立法の不作為を認めて賠償にまで踏み込んだのは山浦のみである。日本国憲法の改正手続に関する法律が2007年に制定されるまで、ながらく憲法改正手続に関する法律が制定されていなかったが、この法律を推進する立場から、憲法付属法を整備しないこと自体が「立法不作為」である、あるいは、憲法改正手続法が制定されないことにより国民の憲法改正権を侵害しており、「立法不作為」だという意見がだされた。これに対し、こうした法律の整備に対して慎重ないし反対の立場を中心に、「立法不作為」によって国民の権利が侵害されることによって救済するために損害賠償を認めさせる場面で用いる議論であるから、ここでこのような議論を持ち出すことは議論を混乱させる、また、国民の憲法改正権を侵害しているという主張に対しては、実際に国会が憲法改正案を発議していない以上、国民の権利を実際に侵害していないなどの反論がなされた。こうした批判に対し、国家賠償請求訴訟に関連付けて「立法不作為」に当たらないとするのは、憲法の予定する基本的な法制度の整備を裁判所における訴訟手続の枠内の議論に矮小化するものであるとの反論がなされたところである。こうした議論の対立点として、まず第一段階目として、「立法不作為」論を司法レベルの問題に限局して考えるべきか、立法レベルまで広げて考えるべきという点において対立点があり、その次に現在具体的な憲法改正案が発議されていない段階で憲法改正手続法が制定されないことが国民の「憲法改正権」を侵害していると解することができるかという二段階の問題が存在する。

出典:wikipedia